营销短信屡禁不止 该怎么解？

“‘双十一’步履盛典抢先购，每满200减60，最后5个小时，速来抢购……”连日来，很多人频繁收到商家发来的优惠活动短信，且随着“双十一”日渐临近，频率更是有增无减。据媒体报道，近年来，“双十一”促销期间的营销类垃圾短信投诉呈现集中爆发现象，电商平台的相关投诉占比高达九成。那么，商家能频繁给用户发送优惠促销活动短信或通过电话推销产品吗?商家对用户个人信息使用的法律界限在哪里?对此，记者采访了相关专家。

未经消费者同意不能擅发营销短信

记者了解到，10月25日，工业和信息化部就规范电商平台“双十一”短信营销行为召开行政指导会。会议要求，电商平台要立即全面自查自纠零售、金融等相关产品的短信营销行为，不得未经消费者同意或请求擅自发送营销短信。

“其实，这种提前打好‘预防针’的举措已不是第一次，自2008年起工信部便多次组织开展垃圾短信治理专项行动。”北京志霖律师事务所副主任、中国政法大学知识产权研究中心特约研究员赵占领日前接受记者采访时表示，对于营销电话、垃圾短信扰民问题，我国已有诸多相应的法律规范。

2012年通过的《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》中规定，未经接收者同意或者请求，不得向其固定电话、移动电话发送商业性电子信息。今年1月1日起实施的民法典规定，除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织或者个人不得以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁。11月1日起施行的个人信息保护法强调，个人信息处理者要保障消费者的知情权和选择权，并规定了个人信息的处理规则，包括收集个人信息需要告知处理目的、处理方式，处理的个人信息种类等等，并经过用户同意……“从这一系列法律规定不难看出，企业平台、商家未经消费者允许发送营销短信的行为侵害用户权益，已经触犯了法律。”赵占领说。

以注册“默认”手段获得用户同意不合法

“有的商家有恃无恐地发营销短信，是因为这些商家认为获得了用户的同意。”赵占领告诉记者，有些平台默认注册用户“同意”直接发送营销信息，而这些“同意”条款通常需要后翻几页，且无醒目的显著提示，新注册用户通常还没注意到就点击了“确认”，所以商家就能利用这一漏洞发送营销短信。

“目前，这种规则漏洞已经被刚刚实施的个人信息保护法堵住了。”赵占领说。为了避免消费者在不知情的情况下“被同意”，个人信息保护法第十四条规定，基于个人同意处理个人信息的，该同意应当由个人在充分知情的前提下自愿、明确作出;第二十三条规定，个人信息处理者向其他个人信息处理者提供其处理的个人信息的，应当向个人告知接收方的名称或者姓名、联系方式、处理目的、处理方式和个人信息的种类，并取得个人的同意。

“也就是说，个人信息保护法实施后，平台仅通过注册默认方式取得消费者的概括同意是不合法的，需要明示的同意。”上海政法学院教授张继红说。

如何让罚则“带电”

虽然相关法律法规已对个人信息保护、垃圾短信管理等作了规制，但令人不胜其烦的营销短信仍屡禁不止。

“事实上，不论是对商家还是短信息服务提供者，擅发垃圾营销短信均不缺少罚则。”张继红指出，根据广告法规定，任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，以电子信息方式向其发送广告的，由有关部门责令停止违法行为，对广告主处5000元以上3万元以下的罚款。

根据工信部2015年出台的《通信短信息服务管理规定》，短信息服务提供者、短信息内容提供者未经用户同意或者请求，不得向其发送商业性短信息，违反该规定的，由电信管理机构依据职权责令限期改正，予以警告，可以并处1万元以上3万元以下罚款，向社会公告。

“营销短信屡禁不止，主要是因为执法上的过度宽容，鲜有平台或商家因此受到处罚，违法成本太低变相放任了这些违法行为。”赵占领表示。此前有媒体报道，中国某通信运营商瓯海分公司，通过大数据分析采取“组合标签”匹配用户的方法在其公司大数据库中为温州某商业综合体筛选目标客户3.5万个，并未经目标客户同意发送商业短信，非法获利4970元，被温州市市场监督管理局予以警告，没收违法所得，并处罚款2.98万元。“即便被罚，处罚力度仍然较轻。”赵占领说。

对此，张继红建议，对违法商家严格执法的同时，更要大力提高对违法短信息服务提供者的处罚力度，让其痛到不敢再犯。

记者了解到，一些检察机关已在积极尝试把个人信息保护纳入检察公益诉讼领域。

“作为检察公益诉讼新领域之一，个人信息保护不能单打独斗。”在浙江省温州市鹿城区检察院检察官林爽看来，要形成“公益诉讼+跟进监督+治理建议+专题调研+协作机制”的个人信息闭环保护模式，有效治理非法获取个人信息用于商业营销甚至违法犯罪的乱象，切实维护民众的合法权益。